对担保期间在司法实践中的再探析
论问提要：
由于《担保法》及《担保法司法解释》均未对保证期间的性质行进明确的界定，导致在司法实践中对因保证期间引起的保证合同纠纷的裁判结果各异。为了更好地在司法实践中维护法律的公平、公正，本文分别对保证期间在未约定和约定不明的两种情况下，从一般保证和连带责任保证的角度分析了保证期间的性质应为除斥期间，并区分了保证期间与诉讼时效及除斥期间的区别与联系。
全文共6014字。
以下正文:
我国的《担保法》自问世以来，一直广受诟病。其中对于保证期间的性质界定不明，一直也为广大法学爱好者热议，更有此相关的论文、书籍也不胜枚举。因为保证期间的长短对在诉讼中债权人与债务人、担保人在争取自己利益上的博弈有着至关重要的影响。因为保证期间是利用时间来平衡保证人与债权人之间利益分配的制度。保证期间应是理性选择的结果，因此本文旨在司法实务中对担保期间的性质进行一次再探讨，以期起到抛砖引玉的作用，在司法实践中更好地维护好各方当事人的合法权益，如有不妥之处，欢迎各位批评指正。
熟悉《担保法》的人对保证期间的性质应该都有所了解，大概有这样几种学说：一种是保证期间是除斥期间，一种观点认为保证期间等同于诉讼时效。但是这两种看法都受到过猛烈的抨击。从后来的《担保法司法解释》中对保证期间究竟是除斥期间还是诉讼时效也没有一个明确的界定。仿佛保证期间在这两者之间都有交叉，在司法实践中我们亟需对保证期间进行一个界定才能保证裁判结果的统一性。为此从司法实践的角度对保证期间进行再探讨，看看其究竟是什么性质。
保证期间, 通说为保证人承担保证责任的期间，但有的主张“是保证人能够′容忍' 债权人不积极行使权利的最长期间”。既然如此，根据民法自治的原则，保证期间既可以是约定期间，也可以在没有约定或约定不明时，法律强行给出一个法定期间。但在司法实践中，我们对约定的保证期间一般争议不大，因为既然是约定的期间，自然是双方当事人在保证期间的时间认识上达成了一致，引起争议的情况也较少。争议较多的发生在法定的保证期间情况下。
在法定期间的保证方式中我们知道，保证分为两种形式：一种为一般保证，另一种为连带责任保证。由于这两种方式的保证对保证期间的计算有着不同的规定与影响。因此在此我们有必要对这两种保证方式分别进行探讨。
对保证期间没有约定时就会产生法定的保证期间。那么在法定的保证期间是如何计算的呢？计算保证期间前我们首先要搞清楚什么是一般保证，什么是连带责任保证。
一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。《担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。因此如果债权人没有经过审判或仲裁，其是不能向保证人要求履行担保责任。即一般保证人对债权人的债务享有先诉抗辩权。只有当债权人经过了上述程序，其债权仍没有得到实现时才能向担保人要求其履行担保责任。但保证人享有先诉抗辩权也是有条件的，根据《担保法》第十七条第三款的规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”
尽管担保人对债权人享有先诉抗辩权，但是在司法实践中如果债权人不及时对担保人起诉，一旦债务人丧失偿债能力，债权人回过头再想找担保人承担担保责任是困难的。因为根据《担保法》的规定，一般担保的保证责任只有6个月，而债权人又必须经过担保人的先诉抗辩权之后债权仍得不到实现的情况下才能要求保证人履行保证责任。而此时根据《担保法司法解释》第三十一条之规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。也就是说，担保人在行使其抗辩权的同时，其保证期间是一刻也不会停留的。从这条看司法解释上我们也可以看出，保证期间是被立法者认作为除斥期间的。因此在司法实践中，当债权人穷尽以上手段向债务人追讨债务未果时几乎已过超过保证期间的6个月了，而超过保证期间再要求保证人承担保证责任的，保证人可以依法以已经出超过保证期间应当免除保证责任进行抗辩，此时根据担保法的规定，债权人的承担败诉的风险极大。因为担保法第二十五条规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《担保法解释》第34条第一款“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”但根据《担保法解释》第31 条却明确规定了“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”那么在这里诉讼时效的中断是否能阻却保证期间的计算是一个值得探讨的问题。因为根据以上的规定，似乎担保法与担保法司法解释有矛盾的地方，大家也容易将保证期间等同于诉讼时效。
在此我们有必要对这两个概念进行一个比较：一是什么是诉讼时效：二什么是保证期间。笔者认为诉讼时效是一个诉讼程序中的概念，而保证期间属于一个实体法律上的权利。诉讼时效是指：“权利人在一定时间内不行使实体法上的权利，就丧失该项权利的胜诉权的一种法律制度”。(1)即如果债权人在一定期限内不要求担保人承担担保责任就会在诉讼中失去胜诉的权利。而保证期间是指：“债权人可以要求保证人承担保证义务的有效期间”。 (2)也就是说债权人在一定期限内不要求保证人承担保证责任，他就失去要求其代偿债务人债务的权利了。就像法谚云:法律不保护在其权利之上睡觉之人。
从上我们可以看出诉讼时效与保证期间其区别在于诉讼时效已过失去的是胜诉的权利，其实保证期间并不一定完全用尽。如果担保人自愿承担担保责任，法院是在所不问的。但是保证期间一过，保证人可以理直气壮的不再承担责任，因为其保证责任已经完成。
因此为了更好地维护债权人的利息并避免引起不必要的纷争，当担保人承担的是一般保证责任的时候，原告必须审慎地关注担保人的保证期间。比如说担保人是否存在担保法第十七条第三款中的情形及当债权在债务期履行期届满前债权人打算起诉债务人时最好与担保人一起作为共同被告起诉。因为一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。如果原告未将担保人列为被告，那么担保人会以先诉抗辩权为由反驳债权人。而真正等债权人经过诉讼程序或仲裁程序之后，担保人的保证期间可能已经届满。如果债权人及时保住了一般保证人保证期间，就中止了担保人的诉讼时效。根据《担保法司法解释》第一百二十五条之规定“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。” 根据这条我们可以解读为只有将债务人与担保人共同列为被告时法院才能主动在判决书中载明对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。此时，无论从法律程序上还是法律实体上，保证人的保证期间均为过。债务人已经丧失了偿债能力，债权人找担保人承担担保责任也是没有任何问题的。但是如果单独将担保人列为被告，保证期间的时间会白白流失，债权人承担承担败诉的风险也极大。因此在一般保证的情况下，一旦原告在债务还款期内到法院起诉要求还款时就应当将债务人与担保人共同列为被告较妥。因为保证期间不等同于诉讼时效。
如果债权人想单独对债务人提请诉讼的，又避免承担败诉的风险，债权人必须首先得保住诉讼时效，在担保期间快结束之前必须起诉担保人，虽然不一定能胜诉，但是可以阻却诉讼时效的计算。因此保证期间与诉讼时效不是一回事。
接下来我们看看什么是连带责任担保。连带责任担保是指：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证责任不仅是当事人之间约定的，如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。从担保法看，连带责任保证的责任更重，但相对于一般担保来说，连带责任保证的保证期间更易判断。
根据《担保法》第二十六条之规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。
在连带责任保证中，一般债务人及担保人可以择其一作为被告也可以同时将二者同时列为被告。由于在连带责任担保中，担保人起的是一个准债务人的作用，因此在债权人要求还款的过程中只要是在债务履行期内要求二者中任何一个人还款都是可行的，不像一般保证中容易超过保证期间。
以上均是对保证期间未做约定时，通过在司法实践中的情况对保证期间的性质进行的一个探析，最后我们对担保期间约定不明时保证期间的性质进行分析。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。
首先从这个条规定中我们研究一下什么情况下是约定不明？保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止，就是说在整个债务履行期，保证人均应承担保证责任。可是在实践中我们会发现，有的当事人对债务的履行期间是有期限，而有的债务是没有履行期的。而在保证合同中约定直至债务履行期满有可能会导致保证期没法确定。为了确保法律的公平正义，避免使担保人不承担过重的担保义务，在担保法的司法解释中对这样的情况，规定了担保期为2年。可是我们知道一般没有约定担保期时是6个月，为什么约定了担保期却因为约定不明担保期间就变成2年了呢？
笔者认为这是参照了一个诉讼时效的规定，因为在民法通则第一百三十五条之规定：“向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”。借贷合同及其从合同保证合同属于一般的民事纠纷，其适用2年的诉讼时效。当担保合同中对保证期间约定不明时，我们立法上也采用了参照普通诉讼时效的期间来确定保证期间。但是并不能说参照了诉讼时效的期间，保证期间就跟诉讼时效是一回事。笔者认为：恰恰相反，这里的保证期间其实更是一种除斥期间。
什么是除斥期间？除斥期间是指：某种权利预定存在的固定期间，权利人在此期间不行使权利的，于预定期间届满时发生该权利消灭的法律后果。最高人民法院的主流观点就认为保证期间属于除斥期间。司法解释31条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”, 实际上是将保证期间认定为除斥期间。
其次关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容”担保的方式又是什么？那么我们需要分析一下一般保证的情况下可能做出这样的约定吗？回答是肯定的。一般保证是在债务人不能承担还款责任时才由担保人承担还款责任。那么约定一个还款的期限为还清之日止是可能的。但是有些借款合同是没有约定还款期限的，也就是说债务人最长的还款期可达20年，如果在这20年之内担保人都要对其债务承担担保责任，未免责任过重，更何况在司法实践中我们常常看到的是在担保合同中，担保人常常都是无偿担保的。
而连带保证责任就更可能约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的了。因为正如前文所说，此时的担保人就是一个准债务人。如果债务人不还款，债权人可以随时找担保人还款。不必经过一个前置程序。也就说连带责任保证的保证期也可能超过20年。如果担保法不对这样的约定给予一个具体的担保时间，将会给担保人带来巨大的负担。债权人也不能及时地行使自己的债权。因此担保法比照诉讼时效给予了一个2年的担保期。笔者认为这是比较合理的。但是由于比照的是诉讼时效，因此此时的保证期间极易被人误认为就是诉讼时效。如果不对此时的保证期间进行甄别，在司法实践中对于别有用心的人就会以此条作为规避保证期间的利器，也会导致法律裁判的不一致，最终影响法律的权威性。
笔者认为：在当事人对保证期间没有约定或约定不明时，根据担保法司法解释的规定，其性质应属于除斥期间。因为担保法的司法解释对当事人之间保证期间没有约定或约定不明时的保证期间规定的6个月和2年的期间，这个期间是不能中止中断延长的。而除斥期间正是法律规定不得中止中断延长的。诉讼时效却是可以中止中断的。因此笔者认为保证期间在对保证期间没有约定或约定不明时的性质是除斥期间。
但我们不能片面地认为保证期间就等同于除斥期间。因为如前文所述，保证期间分为约定的保证期间、法定的保证期间。本文分析的是法定的保证期间是一种形成权，除斥期间也是一种形成权，而约定的保证期间是一种请求权，因此笔者认为保证期间是在法定的保证期间内是属于除斥期间的性质。当当事人约定了保证期间时，其保证期间是明确的，也是可变的，在当事人之间的争议不大，因此约定的保证期间谈不上是诉讼时效更谈不上有除斥期间的性质。因为在认识法定的保证期间时我们不能将其与约定的保证期间统一定性，因为其本身的特点就决定了两者之前不可能性质相同。因此笔者认为片面地将保证期间等同于除斥期间和诉讼时效都是不可取的。
综上便是笔者对此保证期间的一点浅薄认识。
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